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Der Arbeitgeber hat gar nicht die Berechtigung 3G-Nachweise zu überprüfen! Grundrechte gelten auch im Arbeitsrecht. Was können Arbeitgeber, Arbeitnehmer tun? Bonus: UPDATE vom 04.11.21
Der Arbeitgeber hat gar nicht die Berechtigung 3G-Nachweise zu überprüfen! Grundrechte gelten auch im Arbeitsrecht. Was können Arbeitgeber, Arbeitnehmer tun? Bonus: UPDATE vom 04.11.21
In unserem VideoBlog geht es speziell um Grundrechte in Zeiten der Pandemie. Audiatur et altera pars bedeutet: In der Entscheidungsfindung muss auch die andere Seite gehört werden. Das passiert derzeit garnicht. Für alle, die mehr wissen wollen: Video Blog, Hintergründe, Berichte etc. >> Betonung auf dem „a“ [audi-a-tur]
33 Seiten Detailinfo über Ihre Rechte, hier geht’s zum Download: „3G am Arbeitsplatz – mittelbare Drittwirkung von Grundrechten“ (33 Seiten, 03.11.2021)
Artikel: Angriff auf den Rechtsstaat - 16.08.2021
Interview Univ.Prof. Dr. Franz Allerberger im Wortlaut, 28.06.2021
Hier geht’s zum Audiatur-Bericht*, 16.03.2021
Im Video finden Sie eine Zusammenfassung des untenstehenden Artikels. Liken. Teilen. Sagen Sie es weiter!
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Seit dem 01.11.2021 gilt die 3G Pflicht auch am Arbeitsplatz. Diese Regelung ist rechtlich unhaltbar. Die Kontrollpflicht ergibt sich nicht – wie alle glauben – aus der Verordnung. Der Arbeitgeber darf die Nachweise gar nicht überprüfen.
Gemäß § 9 Abs.1 3. Covid-19-Maßnahmenverordnung, BGBl II Nr. 441/2021 dürfen Arbeitnehmer, Inhaber und Betreiber Arbeitsorte, an denen physische Kontakte zu anderen Personen nicht ausgeschlossen werden können, nur betreten, wenn sie über einen 3G Nachweis verfügen. Der Nachweis ist für die Dauer des Aufenthalts bereitzuhalten. Der Inhaber einer Betriebsstätte ist zur Ermittlung personenbezogener Daten (1. Name 2. Geburtsdatum 3. Gültigkeit bzw. Gültigkeitsdauer des Nachweises 4. Barcode bzw. QR-Code) der betroffenen Person ermächtigt. Eine Vervielfältigung, Aufbewahrung der Nachweise und Daten sowie eine Verarbeitung ist grundsätzlich unzulässig (§1 Abs.5 leg.cit.).
Ermächtigen heißt, dass der Rechtsträger jemand anderen die Befugnis erteilt hat, auf eigene Rechnung zu handeln (also auf eigene Gefahr – dies ist im Haftungsfall von Bedeutung). Eine Ermächtigung bedeutet auch eine „Vollmacht“, die ohne gesonderten Auftrag nicht zum Handeln verpflichtet.
Dazu ein plakatives Beispiel aus einem anderen Bereich:
# Der „Staat“ erlaubt Ihnen mit Führerschein ein Auto zu lenken ("Ermächtigung")
# Damit Sie aber ein bestimmtes Auto verwenden dürfen, brauchen Sie einen Vertrag (Kaufvertrag, Leasingvertrag, Mietvertrag, Leihe, etc…) ("Berechtigung").
Kurz: Nur wer ein Auto hat, kann auch damit fahren. Das ist unabhängig davon, ob Sie einen Führerschein haben.
Eine Ermächtigung ist im Allgemeinen eine Erlaubnis, durch die ein Dritter ein ihm sonst nicht zustehendes Recht oder eine Rechtsposition selbst im eigenen Namen ausüben darf. Ermächtigungen kommen sowohl im Zivilrecht als auch im Öffentlichen Recht vor.
Im Verhältnis zwischen „Staat“ und Unternehmer, Betriebsinhaber, Arbeitgeber gilt öffentliches Recht. Der Betriebsinhaber/Arbeitgeber et al. wird (nur) zu einem Handeln ermächtigt, kann (privatrechtlich) dazu aber nicht berechtigt, und rechtlich schon gar nicht zu einem Handeln verpflichtet werden. Der Betriebsinhaber/Arbeitgeber wird nicht als „Organ“ der Vollziehung tätig, dazu fehlt jeglicher Anhaltspunkt in der Verordnung oder im Gesetz. Würde er es, so würde die Republik Österreich nach dem Amtshaftungsgesetz für ihn die Haftung übernommen haben, wofür auch keine Anhaltspunkte bestehen.
Im Verhältnis zwischen Betriebsinhaber/Arbeitgeber und Arbeitnehmer gilt das nach Privatrecht zu beurteilende Arbeitsverhältnis, also grundsätzlich das ABGB und der Arbeitsvertrag.
Nach ständiger höchstgerichtlicher Judikatur des OGH sind bei Abschluss arbeitsrechtlicher Vereinbarungen und daher auch bei Arbeitsanweisungen die verschiedenen Grenzen der Verhältnismäßigkeit und der Begründbarkeit zu beachten. Dies fußt nach ständiger Judikatur auf der mittelbaren Drittwirkung der Grundrechte, die im Wege der Konkretisierung der Generalklausel des § 879 AGB (gesetz- und sittenwidrige Vereinbarungen) auf das Arbeitsrecht durchschlagen und einwirken (vgl. z.B. 9 ObA 104/13/d u.a.).
Mittelbare Drittwirkung von Grundrechten; § 879 ABGB
Das bedeutet, dass sich der Arbeitnehmer im Falle einer Verfassungswidrigkeit von Verordnungen und Gesetzen oder auch sonst durch die mittelbare Drittwirkung der Grundrechte im privatrechtlichen Verhältnis zu seinem Arbeitgeber auf seine verfassungsrechtlich gewährleisteten Grund- und Freiheitsrechte berufen kann, wenn in diese durch Arbeitsverträge, Arbeitsanweisungen etc. eingegriffen wird. Im Fall des Widerspruches zu den Grund- und Freiheitsrechten ist die Vereinbarung oder Arbeitsanweisung absolut nichtig (§ 879 ABGB).
Fehlende Eignung, fehlende Begründung
Die 3G-Regel ist weder geeignet, noch erforderlich, noch angemessen (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn), um das angestrebte Ziel, nämlich den Schutz des Lebens, der Gesundheit und der körperlichen Unversehrtheit, zu erreichen.
# Der „grüne Pass“ wird ausgestellt, wenn zB der PCR-Test in den letzten 72 Stunden negativ war, wenn das Virus vor kurzem überwunden wurde (Antikörpertest bis zu drei Monate) oder wenn ein vollständiger Impfplan vorliegt (dieses Zertifikat verfällt dz. nach 360 Tagen), aber all dies verhindert nicht 100 % der möglichen Ansteckung, so dass die Eignung des Zertifikats fraglich ist.
# Die Forderung nach einem Impfnachweis oder einem PCR-Test für den „Zutritt zur Arbeit“ ist keine punktuelle, auf eine bestimmte Anzahl von Personen beschränkte Einschränkung, sondern eine Maßnahme, die eine intensive und weitreichende Einschränkung bedeutet; unabhängig von der epidemiologischen Situation der einzelnen Gemeinden oder innerhalb einzelner Betriebe.
Auf eine rechtstaatliche Begrünung warten wir seit über 18 Monaten vergebens. Das musste auch schon der VfGH mehrfach feststellen. Wenn es nicht einmal der Gesundheitsminister schafft, wird auch der einzelne Arbeitgeber an einer tauglichen Begründung scheitern.
Grundrechte verletzt
Die 3G-Regel verstößt schwerwiegend gegen das Diskriminierungsverbot, das Recht auf körperliche und geistige Unversehrtheit, das Recht auf Leben, Achtung der Privatsphäre und des Familienlebens, auf Erwerbsfreiheit, Unverletzlichkeit des Eigentums und ist dem Recht auf Datenschutz diametral entgegengesetzt. Um die Verhinderung der Verbreitung des Virus geht es dem Minister – wie er selbst zugibt – schon lange nicht mehr. Seit 18 Monaten schafft nicht einmal er eine taugliche Begründung, wie der VfGH schon mehrfach feststellen musste.
Im Besonderen müsste mittlerweile eindeutig bewiesen werden, dass die größte Anzahl von Infektionen ihren Ursprung zB an Betriebsstätten (und in anderen Orten, die mit der dargestellten Maßnahme belegt sind). In diesem speziellen Fall bieten weder die gegenständliche „COVID-VO“ noch die Verordnungsbegründung die notwendigen Daten oder Begründungen dafür. Diese sind eindeutig unzureichend, und führen zur Begründung weiters reine Wahrscheinlichkeitsberechnungen an.
„Auf unbestimmte Zeit…“
Es wurde lediglich formal eine Frist für das Wirksamwerden der Maßnahme festgelegt, da in regelmäßigen Abständen Verordnungen erlassen werden, die in allen neuralgischen Punkten (etwa Testnachweis et al) inhaltlich gleich sind. Daraus ergibt sich, dass die Maßnahme auf unbestimmte Zeit und mit der Tendenz zur Dauerhaftigkeit verhängt wird, ohne dass bekannt ist, nach welchen Kriterien sie aufgehoben oder geändert werden kann.
Strafe für Betrieb?
Da in der Verordnung auch keine Verpflichtung des Arbeitgebers zur 3G-Überprüfung vorgesehen ist, scheidet eine Bestrafung bereits nach grundsätzlichen rechtlichen Erwägungen von vornherein aus.
Rechte der Mitarbeiter
Der Betriebsinhaber/Arbeitgeber ist daher aufgrund des privatrechtlichen Arbeitsvertrages nicht berechtigt, von seinem Arbeitnehmer den Nachweis einer 3G-Regel oder seine sonstigen gesundheitsbezogenen Daten herauszuverlangen. Beharrt der Betriebsinhaber/Arbeitgeber auf einer solchen Arbeitsanweisung, so kann diese durch Feststellungs- oder Unterlassungsklage als unzulässig beim Arbeitsgericht angefochten werden. Eine Kündigung oder Entlassung kann binnen 14 Tagen beim Arbeitsgericht angefochten werden.
NACHTRAG VOM 04.11.2021, 22:30:
Ad Rechtliche Beurteilung (vmtl.) der WKÖ betr. 3G
Im Netz kursiert ein Dokument, dessen Urheberschaft der WKÖ OÖ zugeschrieben wird. Wir können das nicht verifizieren, wollen aber auf die wesentlichen, in diesem Dokument angesprochenen, Gegenargumente eingehen:
Zunächst werden Gründe vorgebracht, warum 3G am Arbeitsplatz dennoch gültig sein soll. „Kronzeuge“ ist dabei § 9 Abs 1, 3. COVID-19-MV, BGBl. II Nr. 441/2021. Darin wird festgehalten, dass Arbeitnehmer, Inhaber und Betreiber Arbeitsorte [...] nur dann betreten dürfen, wenn sie über einen 3G-Nachweis verfügen. Gut, das sagt aber nichts darüber aus, ob ein 3G Nachweis auch vom Arbeitgeber kontrolliert werden darf. Das und nichts anderes ist die Fragestellung!
# Die Polizei könnte strafen, wenn sie in einem Betrieb kontrolliert. Dazu braucht es aber einen Anfangsverdacht oder einen bestimmten Anlassfall.
# Der Unternehmer kann dabei nicht bestraft werden, da er keine Berechtigung für die 3G-Überprüfung hat (siehe oben, siehe Video, siehe pdf).
# Es könnte der einzelne Arbeitnehmer bestraft werden. Dazu müssen aber einige Umstände gemeinsam vorliegen. Damit ist eine allfällige Bestrafung nach dieser Norm von der Umsetzung in der Praxis abhängig. Selbst wenn: Einspruch, Beschwerde, Verfassungsgerichtshof.
Im gegebenen Zusammenhang ist auch der Sinn und Zweck einer Geldstrafe (=Sanktion) bedeutsam. Eine solche soll verhängt werden, um den jeweiligen Betroffenen sowie generell alle Bürger künftig zu rechtstreuem Verhalten anzuhalten. Zwar mag ein rechtsuntreues Verhalten bei einem Verstoß gegen eine rechtswidrige Verhaltensnorm formal vorliegen, da diese jedenfalls vor festgestellter Vefassungswidrigkeit/Rechtswidrigkeit wirksamer Bestandteil der bestehenden Rechtsordnung sein kann. Aber auch eine Behörde, die selbst rechtstreues Verhalten ihrer Bürger verlangt und dies mit Mitteln des Verwaltungsstrafrechtes durchsetzen möchte, hat sich selbstverständlich ebenso im Rahmen der geltenden Gesetze zu bewegen. "Die Regierung" hat wiederholt gegen die Verfassung verstoßen, wie der VfGH bereits mehrfach feststellen musste.
Wer mehr wissen will:
33 Seiten Detailinfo über Ihre Rechte, hier geht’s zum Download: „3G am Arbeitsplatz – mittelbare Drittwirkung von Grundrechten“ (33 Seiten, 03.11.2021)
Artikel: Angriff auf den Rechtsstaat - 16.08.2021
Interview Univ.Prof. Dr. Franz Allerberger im Wortlaut, 28.06.2021
Hier geht’s zum Audiatur-Bericht*, 16.03.2021
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