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Der Grundrechte Blog zur Pandemie | Forsthuber & Partner

Grüner Pass (Video) #14

am Dienstag, 31 August 2021 18:34

Freiheit durch Kontrolle? Soll der grüne Pass wirklich unsere Zukunft sein? Details im neuen Video.

In unserem VideoBlog geht es speziell um Grundrechte in Zeiten der Pandemie. Audiatur et altera pars bedeutet: In der Entscheidungsfindung muss auch die andere Seite gehört werden. Das passiert derzeit garnicht. Für alle, die mehr wissen wollen: Video Blog, Hintergründe, Berichte etc.: http://audiatur.at Bericht als Download: https://rechtsanwalt.forsthuber.at/audiatur.html

>> Betonung auf dem „a“ [audi-a-tur]

Hier geht’s zum Audiatur-Bericht*, 16.03.2021

Urkundenerklärung, 14.06.2021

Interview Univ.Prof. Dr. Franz Allerberger im Wortlaut, 28.06.2021

Artikel: Angriff auf den Rechtsstaat - 16.08.2021

In unserem Verfahren vor dem Verfassungsgerichtshof, in dem wir 7 Mandanten vertreten, hat sich etwas getan. Mittlerweile liegt die Antwort der "belangten Behörde" = Gesundheitsministerium vor. Wichtig ist an dieser Stelle: Es geht nicht um irgendwelche Formalismen, oder "fehlende Beistriche". Es geht um das große Ganze. Die Begründung, WARUM seit März 2020 ein ganzes Land eingesperrt wird, fehlt schlicht völlig. Man bedenke: Seit über 1,5 Jahren sind wir mit der Pandemie konfrontiert. Angefangen hat es mit "14 Tage Lockdown", mittlerweile erleben wir immer drakonischere Maßnahmen, die nur eine scheinbare Freiheit darstellen ("Freiheit mit Ablaufdatum). Es geht schon lange nicht mehr darum, ob man für oder gegen eine bestimmte (gesundheitsbezogene) Maßnahme ist. Mittlerweile geht es schlicht um die Entscheidung zwischen Tyrannei und Freiheit.

Im Video finden Sie eine Zusammenfassung vom untenstehenden Artikel. Liken. Teilen. Sagen Sie es weiter!

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Video auf Odysee.com anschauen:

Start: Der Grundrechte Blog zur Pandemie (Video)

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Dieser Beitrag bespricht insb. folgende Normen: § 1 Abs 5 Z 5 (Nachweis „geringe epidemiologische Gefahr“), Abs 5b (Aufbewahrungspflicht Nachweis „geringe epi. Gefahr“), Abs 5g (VO-Ermächtigung betr. Form des Nachweises) COVID-19-MG; § 5a Abs 7 EpiG; § 15 Abs. 2 Z 5 EpiG; § 5 Abs 2, COVID-19-ÖV; Art 7 Abs 1 B-VG, Art 2 StGG; Art.9 Abs.1 VN-Zivilpakt; Art.5 MRK; Art. 85 B-VG, Art. 2 MRK; 6. ZPEMRK

Es überrascht, dass das sog. „Freitesten“ bzw. „Reintesten“ trotz des damit verbundenen intensiven Eingriffs in verfassungsgesetzlich gewährleistete Rechte der Betroffenen und trotz der strengen verfassungsrechtlichen Anforderungen an die sachliche Rechtfertigung und Verhältnismäßigkeit entsprechender – ausgehend von der Teilnahme an einem COVID-19-Test differenzierender – Regelungen gesetzlich nur sehr rudimentär grundgelegt wurden (näheres sogleich). Dass insbesondere die Anforderungen an die Qualität, Aktualität und die Form des Nachweises eines negativen Testergebnisses – ohne jede gesetzliche Determinierung (§ 1 Abs 5a COVID-19-MG) – dem Verordnungsgeber überlassen werden sollen, mag der Dynamik der aktuellen Entwicklung und der Kurzfristigkeit der beabsichtigten Regelung geschuldet sein, scheint jedoch vor allem gemessen an den Anforderungen des verfassungsrechtlichen Legalitätsprinzips zur hinreichenden Determinierung von Verordnungen (Verbot der formalgesetzlichen Delegation; vgl. nur VfSlg 20.171/2017 mwN) grundsätzlich fraglich. Die rezente Judikatur des VfGH zu Maßnahmen der Krisen- und Katastrophenbekämpfung, die insbesondere dann, wenn solche Maßnahmen rasch und auf unsicherer Basis getroffenen werden müssen, ausnahmsweise einen geringeren Grad gesetzlicher Determinierung bei entsprechender Verschiebung der verfassungsrechtlich gebotenen Abwägungsentscheidungen und ihrer ausreichenden Dokumentation sowie darauf aufbauend der situationsbezogenen Konkretisierung des Gesetzes auf die Verordnungsebene zulässt (grundlegend VfGH 14.7.2020, V 363/2020), scheint hier nicht einschlägig.

Freiheit durch Kontrolle?

Vorliegend handelt es sich nämlich um die beabsichtigte Etablierung eines Systems für die differenzierte Ausgestaltung bestimmter Lockerungsschritte in Verbindung mit der Teilnahme an COVID-19-Tests, bzw. Impfungen - die entsprechend geplant und vorbereitet und daher zunächst auch näher gesetzlich grundgelegt werden müssen – bzw. dem Nachweis über ein Genesungszertifikat; sie sind zudem in ihrer konkreten Ausgestaltung, sachlichen Rechtfertigung (insbesondere auch von beabsichtigten Differenzierungen) und Verhältnismäßigkeit uneingeschränkt an einschlägigen Grundrechten, wie insbesondere dem verfassungsrechtlichen Gleichheitssatz, zu messen; auch das hat der VfGH im gegebenen Zusammenhang bereits mehrfach aufgezeigt (vgl. nur VfGH 14.7.2020, V 411/2020).

Ob die angefochtenen Normen diesen grundlegenden verfassungsrechtlichen Anforderungen gerecht wird, scheint daher nach Ansicht des Beschuldigten höchst fraglich.

Massentest gar nicht zulässig

Es handelt sich bei den „Coronazahlen“ um Menschen, die ein positives Testergebnis zeigten, wobei der belangten Behörde aufgrund der Hinweise der medizinischen Experten aus dem Beraterstab ebenso wie aufgrund der Produktbeschreibungen der Testkit-Hersteller klar sein musste, dass ein positives Testergebnis ohne klinische Symptome keinerlei Aussagekraft hat und dass das massenhafte Testen symptomloser Menschen einen Missbrauch des Testverfahrens darstellt, das in sehr hohem Maß falsch positive Ergebnisse erbringt, je geringer die Prävalenz des Virus, desto mehr falsch positive Ergebnisse. Dies hat mittlerweile die WHO sogar offiziell verlautbart[1].

Entgegen den öffentlichen Statements wurde mit der Änderung des EpiG und des COVID-19 MG somit neuerlich ein Grundrechtseingriff von unfassbarer Tragweite eingeführt. Demnach ist es dem diesen Bereich regelnden Verordnungsgeber BM für Gesundheit möglich, Menschen das Betreten öffentlicher Orte (wozu auch Veranstaltungen, Geschäftslokale, Freizeiteinrichtungen etc zählen) nur mehr dann zu „erlauben“, wenn diese ein negatives Testergebnis, oder ein Impfzertifikat vorweisen können. Die Bürger sind im Anlassfall entsprechend genötigt, sich einem körperlichen Eingriff zu unterziehen, um am gesellschaftlichen Leben teilnehmen zu können (§ 5a Abs 7 EpiG; § 15 Abs. 2 Z 5 EpiG; § 1 Abs. 5 Z 5 COVID-19-MG). Die Genesung ist eine vom Willen völlig unabhängige Tatsache

Falsches Bild durch Test

Als Begründung für die (massiven) grundrechtseinschränkenden Maßnahmen, wurden ausschließlich ein positiv getestetes PCR-Ergebnis – ohne Beachtung der Vorgaben der WHO vom 13.01.2021 (also ohne Berücksichtigung der Prävalenz, schwach positiver Testergebnisse, der diagnostischen und klinischen Abklärung, der Patientenanamnese, von Status und epidemiologischen Informationen, etc.) herangezogen.

Es ist daher sachlich nicht rechtfertigbar, jene Personen, auf die die engen Voraussetzungen des § 1 Abs 5b COVID-19-MG (Betreten best. Orte nur mit Nachweis eines negat. Testerg.) bzw. der § 1 Abs 5c Z 1 und Z 2 COVID-19-MG (Arbeitsorte mit Kundenkontakt ggf. Unterschreiten Mindestabstand) nicht zutreffen würden (so z.B. Personen, die sich nicht einer Testung unterziehen wollen oder können), durch Einschränkung ihrer Bewegungsfreiheit generell zu benachteiligen.

Ebenso ist es für die Erwerbsfreiheit des Geschäftsbetreibers nachteilig, auf einen (dz etwa 40% der Gesamtbevölkerung umfassenden) Teil der potentiellen Kundschaft zu verzichten.

Massive Grundrechtsverletzung

Die (derzeitige) Regelung des § 5 Abs 2, COVID-19-ÖV verletzt das Recht auf Schutz der Privatsphäre (Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens (Art 8 EMRK), bzw. dem Recht auf Datenschutz (Art 20 Abs 3 B-VG; Art 8 EMRK; Art 8 GRC), Recht auf Geheimhaltung (§ 1 Abs 1 DSG), „Recht auf informationelle Selbstbestimmung“ (VfGH G 47/2012), da die Maßnahme die Notwendigkeit impliziert, gesundheitsbezogene bzw. personenbezogene Daten anzugeben (bzw. auszulesen und ggf. zu speichern), die gemäß den europäischen Rechtsvorschriften (DSGVO) als sensibel gelten, und daher strengeren Anforderungen unterliegen. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR 6.6.2006, Segerstedt-Wilberg ua., Appl. 62.332/00, NL 2006, 129) verletz allein schon die überschießende oder nicht gerechtfertigte Speicherung von Daten einerseits Art 8 MRK, andererseits auch Art 10 und 11 MRK. Auch der Gleichheitsgrundsatz ist durch die geforderte Maßnahme (Vorweis und Überprüfung des Nachweises über eine geringe epidemiologische Gefahr) verletzt, indem zwischen (un)getestete, (un)geimpft bzw. (nicht) genesen unterschieden wird.

Wenn
# eine unbestimmte Anzahl von Bürgern sich nicht einem bestimmten Testverfahren (PCR, et al) unterzieht, oder
# diese in den letzten sechs Monaten keine Infektion hatten und demnach auch keine Krankheit überstanden haben (eine vom Willen unabhängige Tatsache),
# oder sich nicht haben impfen lassen (eine sehr persönliche Entscheidung, die für viele aus persönlichen, religiösen, oder gesundheitlichen Gründen nicht angezeigt ist)
wird der beschriebene Kreis an Bürgern vom ersten Verfahrensmoment an (Frage nach dem Nachweis) von der vollen Bandbreite der Möglichkeiten, die ihnen ihre verfassungsmäßig garantierte Freiheit bieten, hinreichend intensiv ausgeschlossen, sodass eine Verletzung der obzitieren Grund- und Freiheitsrechte gegeben ist.

Gastronomiebetreiber, die selbst nicht verpflichtet sind, ihren Gästen die Impfbescheinigungen vorzulegen, weil die Impfung nicht verpflichtend ist, werden mit der Befugnis genötigt zur Überwachung der öffentlichen Gesundheit in das von der Verfassung geschützte Recht auf Privatsphäre ihrer Kunden verletzend eingreifen.

Der EGMR hat die Bedeutung von Gesundheitsdaten für den Schutz der Privatsphäre betont, und ist daran zu erinnern, dass die Wahrung der Vertraulichkeit von Gesundheitsinformationen einen wesentlichen Grundsatz der Rechtsordnung aller Vertragsstaaten der EMRK darstellt.

Mithin: Jeder Mensch hat das Recht auf Privatsphäre und das Recht auf die Geheimhaltung seiner Gesundheitsdaten.

In diesem Sinne sieht weder das EpiG, noch das COVID-19-MG, noch die jeweilige VO vor, dass diese Informationen (formaliter) vom Lokalbetreiber länger als 28 Tage archiviert werden, womit versucht wird keine dauerhafte Speicherung vorzunehmen. Es soll ja nur ein Dokument vorgelegt und der Besuch für 28 Tage vermerkt werden. Mit diesem Argument ließe sich jedoch keineswegs die Gefahr einer Beeinträchtigung des Rechts auf Privatsphäre vermeiden, das weiter gefasst ist als der Schutz personenbezogener Daten. Denn unabhängig davon, ob diese zur Kenntnis genommen werden oder nicht, müsste der Kunde einem Dritten Informationen über seine Gesundheit offenlegen, die er für sich und seinen engsten Kreis vertraulich halten durfte.

Auch der Lokalbetreiber ist zur Wahrung der Grundrechte verpflichtet (mittelbare Drittwirkung von Grundrechten, § 16 ABGB).

Zusammenfassung

Die von der ausstellenden Behörde angezogenen Bestimmungen greifen verletztend in den Schutz der Privatsphäre (Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens (Art 8 EMRK), bzw. dem Recht auf Datenschutz (Art 20 Abs 3 B-VG; Art 8 EMRK; Art 8 GRC), Recht auf Geheimhaltung (§ 1 Abs 1 DSG), „Recht auf informationelle Selbstbestimmung“ (VfGH G 47/2012) ein.

Es liegt bei Vollzug der Maßnahmen ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz („Nichtdiskriminierungsgrundsatz“ Art 7 Abs 1 B-VG, Art 2 StGG) und eine Verletzung des Rechts auf persönliche Freiheit (BVG) über den Schutz der persönlichen Freiheit (Art.9 Abs.1 VN-Zivilpakt; Art.5 MRK), sowie die Achtung der Menschenwürde, Recht auf Leben (Art. 85 B-VG, Art. 2 MRK; 6. ZPEMRK) vor, da die Maßnahme eine unterschiedliche Behandlung für den Zugang zu bestimmten Orten (hier: Freizeiteinrichtung) vorsieht, je nachdem, ob die oben genannte Bescheinigung vorhanden ist oder nicht. Das stellt eine diskriminierende Behandlung und eine Verletzung vorgenannter Grundrechte dar, die sich aus dem Erfordernis der Vorlage einer COVID-Bescheinigung ergibt.

Die Maßnahmen sind weder geeignet, noch erforderlich, noch angemessen (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn), um das angestrebte Ziel, nämlich den Schutz des Lebens, der Gesundheit und der körperlichen Unversehrtheit, zu erreichen. Es bestehen ernsthafte Zweifel an der Erfüllung der Voraussetzungen Verhältnismäßigkeit/Angemessenheit und Erforderlichkeit. Im Besonderen müsste mittlerweile eindeutig bewiesen werden, dass die größte Anzahl von Infektionen ihren Ursprung in Lokalen/Freizeiteinrichtungen und allen anderen, die mit der Nachweispflicht belegt sind, haben. In diesem speziellen Fall bieten weder die „COVID-VO“ noch die Verordnungsbegründung, die notwendigen Daten dafür. Diese sind eindeutig unzureichend, und führen zur Begründung zudem reine Wahrscheinlichkeitsberechnungen an.

Es wurde lediglich formal eine Frist für das Wirksamwerden der Maßnahme festgelegt wurde, da in regelmäßigen Abständen Verordnungen erlassen werden, die in allen neuralgischen Punkten (etwa Testnachweis et al) inhaltlich gleich sind. Daraus ergibt sich, dass die Maßnahme auf unbestimmte Zeit und mit der Tendenz zur Dauerhaftigkeit verhängt wird, ohne dass bekannt ist, nach welchen Kriterien sie aufgehoben oder geändert werden kann.

Somit:
# es fehlt den Maßnahmen (Datenerhebung zur Kontaktnachverfolgung, Nachweis einer geringen epidemiologischen Gefahr) an Eignung, Erforderlichkeit, Verhältnismäßigkeit/Angemessenheit;
# die Nachweispflicht (Nachweis einer geringen epidemiologischen Gefahr) verletzt den Grundsatz der Nichtdiskriminierung (Gleichheitsgrundsatz), wie auch das Recht auf Privatsphäre;
# die „Verordnungsbegründung“ ist unzureichend;
# der Lokalbetreiber ist genötigt in das Grundrecht auf Privatsphäre, Recht auf Datenschutz seiner Kunden verletzend einzugreifen;
# es fehlen Begrenzungen, wann diese Maßnahmen enden sollen.

Info: Das war ein Überblick über die grundrechtlichen Probleme, die mit dem grünen Pass geschaffen werden. Diese Zusammenfassung kann eine eingehende rechtliche Beratung nicht ersetzen.

[1] WHO Information Notice for IVD Users 2020/05, 20.01.2021, https://www.who.int/news/item/20-01-2021-who-information-notice-for-ivd-users-2020-05

Wer mehr wissen will:

Hier geht’s zum Audiatur-Bericht*, 16.03.2021

Urkundenerklärung, 14.06.2021

Interview Univ.Prof. Dr. Franz Allerberger im Wortlaut, 28.06.2021

 Es ist zu unsicher Kinder jetzt zu impfen [Info-Blatt], 09.08.2021

Artikel: Angriff auf den Rechtsstaat - 16.08.2021

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